Kontrola Udzielania Zamówień Publicznych /Przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3-8 ustawy Pzp/

Oferta uchybiająca przedmiotowym warunkom zamówienia nie może być przyjęta, nawet gdyby z innych względów była ofertą najkorzystniejszą. Odrzucenie wadliwej oferty jest konieczne, aby następnie już z jej pominięciem doszło do merytorycznego porównania ofert celem wyboru najkorzystniejszej dla zamawiającego oferty. W przeciwnym wypadku rzetelne porównanie ofert nie byłoby możliwe i istniałoby ryzyko naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Przykłady nieprawidłowości stwierdzonych podczas kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.²

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert przede wszystkim przez pryzmat spełniania przez nie wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Prowadzone przez niego badanie i ocena ofert musi mieć jednak szerszy zakres i prowadzić do wyeliminowania ofert naruszających przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów prawa. Oferta uchybiająca przedmiotowym warunkom zamówienia nie może być przyjęta, nawet gdyby z innych względów była ofertą najkorzystniejszą. Odrzucenie wadliwej oferty jest konieczne, aby następnie już z jej pominięciem doszło do merytorycznego porównania ofert celem wyboru najkorzystniejszej dla zamawiającego oferty. W przeciwnym wypadku rzetelne porównanie ofert nie byłoby możliwe i istniałoby ryzyko naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ustawodawca wyraźnie wskazał przesłanki, których zaistnienie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Katalog ten ma charakter zamknięty, co oznacza, że niemożliwe jest odrzucenie oferty z innych przyczyn czy też bez podania przyczyny. Jako działanie bez podstawy prawnej stanowiłoby to bowiem rażące naruszenie ustawy, którego konsekwencją mogłaby być nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 9 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 772/09), w którym Izba podkreśla, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, jak i dla zamawiającego, bowiem często przesądza o odmiennym wyniku postępowania. Zatem odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w art. 89 ust.1 ustawy Pzp, które zamawiający ma obowiązek wykazać.

Wskazany przepis ma charakter obligatoryjny i rodzi po stronie wykonawcy obowiązek odrzucenia oferty w przypadku zaistnienia jednej z poniższych przesłanek:

1) Oferta jest niezgodna z ustawą;

2) Jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;

3) Jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4) Zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5) Została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert;

6) Zawiera błędy w obliczeniu ceny;

7) Wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3;

8) Jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Ad. 1 ) Pierwsza z ww. przesłanek stanowi, że zamawiający jest obowiązany odrzucić ofertę w przypadku, gdy jest ona niezgodna z ustawą. Jak wskazuje się w orzecznictwie, pojęcie „ustawa” użyte przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp odnosi się do ustawy Prawo zamówień publicznych (np. wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2009 r., sygn. KIO/UZP 367/09), przepisów wydanych na jej podstawie oraz przepisów aktów prawnych, do których ustawa się odwołuje, np. Prawo budowlane, kodeks cywilny (np. wyrok SO w Warszawie z dnia 3 września 2004 r., sygn. V Ca 1738/04). Za niezgodne z ustawą uznaje się w pierwszej kolejności oferty naruszające zasady udzielania zamówień publicznych zawarte w art. 7 - 9 ustawy. Przykładowo za ofertę niezgodną z ustawą należy uznać ofertę naruszającą wyrażone w art. 9 ust. 1 i 2 zasady pisemności postępowania oraz prowadzenia postępowania w języku polskim.

Należy jednak pamiętać, że zgodnie z art. 9 ust. 3 Pzp zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 23 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 698/08), „obowiązek złożenia oferty w języku polskim nakłada na wszystkich wykonawców Pzp w art. 9 ust. 2 i jest to norma bezwzględnie obwiązująca. Należy przy tym podkreślić, że nawet gdyby siwz nie zawierała wymogu złożenia oferty w języku polskim, obowiązek ustawowy prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, w tym składania ofert w tym języku, wiąże strony. Norma z art. 9 ust. 3 Pzp dopuszcza wprawdzie wyjątek, ale wymaga zgody zamawiającego (…). Przepis art. 9 ust. 2 Pzp nie tylko zawiera normę prawną o charakterze bezwzględnie obowiązującym, lecz jest też przepisem kazuistycznym, co nie pozwala na jego odmienną interpretację (…) Oznacza to, że wszelkie dokumenty i oświadczenia składane w toku procedury są sformułowane w języku polskim.” W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.), dokumenty sporządzone w języku obcym powinny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę (o ile zamawiający nie wyraził zgody, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp). Powyższe zasady należy odnieść również do pełnomocnictwa, które zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1534/08) powinno być udzielone w formie pisemnej oraz sporządzone w języku polskim, lub - w przypadku sporządzenia pełnomocnictwa w języku obcym, wykonawca powinien dołączyć jego tłumaczenie na język obcy.

Innym przykładem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jest złożenie oferty w postaci elektronicznej, jeżeli zamawiający nie dopuścił składania ofert w takiej postaci. Jak wynika z art. 75 § 1 kodeksu cywilnego w przypadku, gdy ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną pod rygorem nieważności, czynność dokonana bez zachowania tej formy jest bezwzględnie nieważna. Zgodnie z dyspozycją art. 82 ust. 2 Pzp, ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Forma pisemna jest zgodnie z art. 78 § 1 kodeksu cywilnego zachowana pod warunkiem złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Oferta powinna być zatem podpisana przez osobę upoważnioną do złożenia oferty w imieniu wykonawcy.

Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego konieczność własnoręczności podpisu wynika z tego, że przy podpisie chodzi o udokumentowanie nie tylko brzmienia nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w ten sposób ułatwić orientację w rozpoznaniu osoby (np. wyrok SN z dnia 8 maja 1997 r. sygn. akt CKN 153/97). Obowiązek złożenia na ofercie własnoręcznego przepisu podkreśla również KIO, która w wyroku z dnia 15 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 575/09, 595/09) podkreśliła, że dla zachowania wymogu własnoręczności podpis musi być złożony osobiście. Zatem faksymile, które może być odciśnięte na dokumencie przez inną osobę nie jest podpisem, a jedynie jego kopią, co oznacza, że nie spełnia warunku własnoręczności, o którym mowa w art. 78 § 1 k.c. Skutkiem niedochowania formy pisemnej jest odrzucenie oferty.

Należy jednocześnie podkreślić, że zgodnie z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego, nie stanowi przesłanki do odrzucenia oferty opatrzenie jej nieczytelnym podpisem, zwłaszcza w przypadku gdy obok podpisu przystawiono pieczątkę zawierającą imię i nazwisko osoby podpisującej ofertę, gdyż dane te pozwalają jednoznacznie na zidentyfikowanie osoby składającej oświadczenie woli (uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba cywilna z 30 grudnia 1993 r. - III CZP 146/93).

Ofertą niezgodną z ustawą jest także oferta naruszająca wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreśla się w doktrynie za uchybienie takie należy uznać żądanie poufności danych zawartych w ofercie lub żądanie ograniczenia kręgu osób, którym oferta może być udostępniana.³ Należy wskazać, że zgodnie z linią orzeczniczą zapoczątkowaną uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. III CZP 74/05) „wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania nie przesądza o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka powinna być przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z tym że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym orzeczeniem zakazu ich udostępniania.” Powyższa teza podtrzymywana jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 5 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 114/09, 116/09, wyrok z dnia 18 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 544/08 sygn. akt KIO/UZP 548/08 sygn. akt KIO/UZP 549/08 sygn. akt KIO/UZP 550/08, wyrok z dnia 29 czerwca 2009r., sygn. akt 748/09).

Ad. 2) Instytucja odrzucenia oferty w przypadku niezgodności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia została omówiona w 5 numerze Informatora.

Ad. 3) Kolejną przyczyną obligatoryjnego odrzucenia oferty jest, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp sytuacja, w której oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten stanowi konkretyzację wyrażonego w art. 7 ust. 1 ustawy obowiązku prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Pojęcie „czyny nieuczciwej konkurencji” nie zostało zdefiniowane w sposób odrębny na użytek Prawa zamówień publicznych, wobec czego zastosowanie do niego będzie miał art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), który określa czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ustępie 2 ww. przepisu wskazano przykładowo, że czynami nieuczciwej konkurencji są m.in.: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.

W wyroku z dnia 11 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 532/09) KIO wskazuje, że podstawowym celem ww. ustawy, wyrażonym w art. 15 jest ochrona wolnego dostępu do rynku przedsiębiorców, który stanowi immanentną cechę konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji). Izba podkreśla, że wolny dostęp do rynku oznacza swobodę podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej i może być ograniczony wyłącznie przez władzę publiczną ale także przez samych przedsiębiorców korzystających z autonomii prywatnej, w tym z zasady swobody umów (art. 353¹ k.c.). Z istoty nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku, w szczególności z opisu przykładowych działań określonych w art. 15 ww. ustawy wynika, że wszystkie czyny nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku mogą być popełnione tylko świadomie (celowo), z winy umyślnej. Dla skutecznego postawienia przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iż podejmując określone działanie, miał on zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy. W dalszej części uzasadnienia wyroku członkowie Izby wskazali ponadto, że nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać w szczególności na:

- zachowaniu, które z natury swojej służy nieuczciwemu utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku - środki przymusu fizycznego, psychicznego i ekonomicznego,

- użyciu środków, które najczęściej są uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji, polegające na dezorganizacji przedsiębiorstwa, wypowiedziach szkodzących innemu przedsiębiorcy - pomawianiu (oczernianiu), nakłanianiu do bojkotu oraz zarobkowym wprowadzaniu na rynek urządzeń i usług niedozwolonych, a także

- użyciu typowych środków walki konkurencyjnej, takich jak: wykup surowców, zaniżanie cen, zróżnicowane traktowanie klientów, czy też reklama porównawcza, które, co do zasady są dozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.

W oparciu o powyższą definicję KIO uznała, że działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi obyczajami jest złożenie przez przedsiębiorcę oferty - w celu uzyskania danego zamówienia, pomimo że zawiera ona konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np. ceny niższej od cen zaoferowanych przez konkurencję (czasem nawet ceny niższej od kosztów produkcji), korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów itp. chyba, że zostanie wykazane, iż przedsiębiorca działa w celu utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców. Należy tutaj podkreślić, że ciężar takiego dowodu, zgodnie z art. 6 kc będzie w tym przypadku spoczywał na zamawiającym, stosującym powyższą przesłankę, jako podstawę odrzucenia oferty.

Za czyn nieuczciwej konkurencji nie można również, zdaniem KIO uznać korzystania przez przedsiębiorstwo z wypracowanej przez siebie pozycji na rynku, o ile nie stosuje niedozwolonych praktyk. Zakaz nadużywania pozycji dominującej, jako praktyka ograniczająca konkurencję w rozumieniu art. 9 ustawy o z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) odnosi się do przedsiębiorcy, który posiada pozycję umożliwiającą mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym tj. w szczególności posiadającego udział w rynku właściwym powyżej 40 %, przy czym przez rynek właściwy należy rozumieć (generalnie) rynek towarów oferowanych na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (zob. wyrok KIO z dnia 13 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 249/09). Podobnie naturalnym jest, że wykonawca będący członkiem grupy, dysponuje większymi możliwościami w zakresie obniżania kosztów własnych, nabycia materiałów, sprzętu, korzysta bowiem z wypracowanego przez grupę know-how i pozostałych dobrodziejstw własności przemysłowej, np. rozpoznawalność znaku towarowego. Korzystanie z tych możliwości nie może być uznane za niezgodne z prawem, wynika bowiem z samych cech rynku konkurencyjnego i jest elementem swoistej walki o pozycję na danym rynku przez przedsiębiorców danej branży. Powyższe stanowisko potwierdza KIO w wyroku z dnia 28 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 226/08).

Kolejną praktyką naruszającą uczciwą konkurencję, specyficzną dla rynku zamówień publicznych jest „zmowa przetargowa”, określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jako porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Przykładem takiego działania jest celowe zaniechanie uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów przez jednego z wykonawców pozostających w zmowie, tak, aby doprowadzić do wyboru oferty innego wykonawcy, oferującego wyższą cenę. W celu ograniczenia tej praktyki, nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 4 września 2008 r. wprowadzono art. 46 ust. 4a nakazujący zamawiającym zatrzymać wadium, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złoży brakujących dokumentów lub oświadczeń. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 17 listopada 2008 r. (sygn. akt SK/62/08) „środek ten jest niezbędny dla bezpośredniej ochrony interesu publicznego. Środek dolegliwy, ale pozostający w odpowiedniej proporcji do celów i wartości, których ochrona uzasadnia dokonanie ograniczenia. Ograniczenie prawa majątkowego, o którym mowa w zaskarżonym przepisie, jest zatem konieczne dla zagwarantowania interesu publicznego a także wolności i praw innych osób, przede wszystkim zagwarantowania uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Należy tutaj zauważyć, że zmowa przetargowa narusza interesy zarówno innych wykonawców, którzy w warunkach uczciwej konkurencji mieliby szansę na uzyskanie zamówienia, jak i zamawiającego, narażając go na poniesienie strat finansowych w związku z koniecznością poniesienia zawyżonych kosztów realizacji zamówienia, celowe jest zatem podejmowanie wszelkich możliwych środków zapobiegających zaistnieniu tego procederu. Często jednak jest to okoliczność trudna do udowodnienia. Należy bowiem mieć na uwadze, że zmowy przetargowej nie można utożsamiać ze złożeniem ofert przez wykonawców, którzy pozostają ze sobą w powiązaniu rodzinnym, technicznym organizacyjnym czy gospodarczym. Jak podkreśla KIO m.in. w wyroku z dnia 15 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 682/09) ta okoliczność nie stanowi jeszcze czynu nieuczciwej konkurencji i nie skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Konieczne byłoby udowodnienie istnienia między takimi wykonawcami porozumienia, mającego na celu wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku.

Podobne stanowisko zajmuje Izba w odniesieniu do zaoferowania towarów lub usług poniżej kosztów ich zakupu lub wytworzenia w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 551/08). W ocenie Izby nie jest to jeszcze wystarczająca przesłanka do zakwalifikowania danego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Do wypełnienia hipotezy normy art. 15 ust. 1 pkt ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest zaistnienie sytuacji utrudniania przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż m.in. usług poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. KIO wskazuje, że utrudnianie dostępu do rynku pokrywa się z pojęciem „utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej”. Zaś, o sprzedaży poniżej kosztów świadczenia możemy mówić w okolicznościach, gdy sprzedaż nastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych przez sprawcę czynu. Nie mają w tym kontekście żadnego znaczenia koszty przeciętne ponoszone przez konkurentów, czy tym bardziej, koszty ponoszone przez przedsiębiorcę dotkniętego tym czynem. Sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tak więc, dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w innym celu, którym w szczególności może być próba wejścia na rynek. W takich wypadkach odniesiony uboczny skutek, nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy nie będzie miał znaczenia.

Warunkiem realizacji wskazanej przesłanki celu jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym ten zamiar urzeczywistnić. Zasadniczo warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która oznacza, że nie spotyka się on z istotną konkurencją na rynku krajowym lub lokalnym. W przedmiotowym wyroku Izba wskazuje również, że odmiennie niż ma to miejsce w przypadku ustalania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, na etapie badania ofert to nie wykonawcę obciąża obowiązek wykazania, iż oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a tym bardziej wyjaśnienia składanie w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie mogą być przesadzające w tej sprawie, z tego powodu chociażby, że zostały złożone w innym celu. W ww. orzeczeniu KIO zwraca ponadto uwagę, iż nieuprawniona jest próba utożsamiania czynu nieuczciwej konkurencji z pojęciem rażąco niskiej ceny, gdyż ustawodawca w sposób wyraźny dokonał rozróżnienia tych pojęć.

Ad.4) Przesłanka rażąco niskiej ceny została wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zarówno w prawie polskim jak i europejskim brak jest legalnej definicji tego pojęcia. W orzecznictwie na ogół przyjmuje się rozumienie pojęcia „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezstronny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty bezsporny sposób zaniżoną (np. wyrok z dnia 31 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 906/09). Jak wynika z orzecznictwa KIO i Zespołu Arbitrów można przyjąć, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą być w szczególności:

1) wartość zamówienia ustalona należycie przez zamawiającego i powiększona o VAT;

2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców;

3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.

Należy tu wyraźnie wskazać, że orzecznictwo nie wypracowało jednolitego stanowiska, jaka różnica między cenami ofert wskazuje na możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej, wskazuje jedynie, iż sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji jest automatyczne wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, uznawanie za rażąco niskie cen poniżej pewnego poziomu, np. tańszych o więcej niż 10 % od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego (np. wyrok z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1511/08).

W sytuacji uzasadnionych wątpliwości co do rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający jest zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Ustęp 2 ww. przepisu wskazuje przykładowo obiektywne czynniki jakie powinny być brane pod uwagę przez zamawiającego przy ocenianiu wyjaśnień. Jednak jak zauważono w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. (sygn. akt X Ga 127/08) „właściwie to zamawiający na etapie wstępnego badania ofert ocenia, czy w jego przekonaniu cena przedstawiona w ofercie nie nosi takiego charakteru. W czasie takiego wstępnego badania, w którym pod uwagę należy brać całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie poszczególne pozycje, czy składniki ceny zamawiający, który nabierze podejrzeń, czy przypuszczeń co do zbyt niskiej ceny proponowanej przez wykonawcę ceny wszczyna procedurę wyjaśnienia. Tak więc już od samego początku oceny proponowanych w ofertach cen widocznym jest, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym, zależnym od indywidualnej oceny zamawiającego.” Uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę może zatem stanowić przesłankę do wszczęcia postępowania wyjaśniającego, nie może natomiast w żadnym wypadku skutkować automatycznym odrzuceniem oferty. Zamawiający jest obowiązany każdorazowo dokonać analizy konkretnej sytuacji i odnieść ją do przedmiotu zamówienia. Powyższe potwierdza KIO w wyroku z dnia 4 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 185/09), w której Izba zwraca uwagę, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia "rażąco niskiej ceny", ani nie wskazuje, jakie kryteria należy wziąć pod uwagę dokonując kwalifikacji ceny do przedmiotowej kategorii pojęciowej. Wyraźnie więc z tego wynika, że intencją ustawodawcy było dokonanie analizy ceny z uwzględnieniem warunków danego zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp). Zdaniem Izby, gdyby wolą ustawodawcy było odniesienie ceny do jednego, z góry określonego kryterium, czy też kryteriów, biorąc pod uwagę racjonalność ustawodawcy, stworzony zostałby zamknięty katalog cech kwalifikujących cenę jako rażąco niską.

Ad.5) Kolejną okolicznością skutkującą odrzuceniem oferty jest wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp sytuacja złożenia oferty przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. W odniesieniu do powyższego przepisu należy wskazać, że w zależności od trybu prowadzonego postępowania mogą mieć miejsce dwie, wyraźnie rozróżnione w ustawie sytuacje. Pierwsza odnosi się do postępowań jednoetapowych (np. przetarg nieograniczony), gdzie wykonawcy wraz z ofertą składają dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak spełniania warunków udziału w postępowaniu skutkuje wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu i uznanie oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Artykuł 89 ust. 1 pkt 5 ustawy odnosi się natomiast do sytuacji, gdy złożenie oferty przez wykonawcę nastąpiło już po jego wykluczeniu (zob. np. wyrok z dnia 8 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 387/08), co możliwe jest w przypadku trybów wieloetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, czy negocjacje bez ogłoszenia), gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert złożonych przez wykonawców zaproszonych do składania ofert. Jednak jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 3 kwietnia 2008r. (sygn. akt KIO/UZP 250/08) w praktyce ww. przepis jest często stosowany również w przypadku przetargu nieograniczonego dla potwierdzenia, iż zamawiający w pierwszej czynności wykluczył wykonawcę, a następnie odrzucił jego ofertę. W przedmiotowym wyroku KIO uznała, że takie działanie nie narusza przepisów ustawy.

Ad. 6) Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający obligatoryjnie odrzuca także ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny.

Ustawa nie zawiera definicji legalnej błędu w obliczeniu ceny. Zatem, zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 14 Pzp, należy go rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 84 § 2 kc można powoływać się na błąd istotny, czyli uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści. Jak podkreśla się w doktrynie w praktyce chodzi z reguły o błąd co do faktu, polegający na fałszywym wyobrażeniu nie tyle o samej treści oświadczenia woli, ile o innych składnikach czynności prawnej ⁴

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 447/09), o błędzie w obliczeniu ceny można mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika z siwz. Chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający. Błąd w obliczeniu ceny polega zatem na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikających np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, co, jak podkreśla KIO np. w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP 257/08, 258/08), odróżnia go od omyłki rachunkowej, przez którą należy rozumieć taki błąd popełniony przez wykonawcę w obliczeniu ceny, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. W stanie prawnym obowiązującym przed nowelizacją z dnia 4 września 2008 r. podstawę odrzucenia oferty stanowiła obok błędu w obliczeniu ceny również omyłka rachunkowa, której nie można było poprawić na podstawie art. 88, enumeratywnie wyliczającego katalog omyłek obliczeniu ceny możliwych do poprawienia przez zamawiającego. Został on w drodze nowelizacji uchylony, co, jak wynika z uzasadnienia do projektu nowelizacji miało przyczynić się do usprawnienia procedury udzielania zamówień publicznych oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. W obecnym stanie prawnym wskazuje się jedynie w treści art. 87 ust. 2 rodzaje omyłek, jakie zamawiający ma obowiązek poprawić w treści oferty, wymieniając wśród nich oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Według stanowiska KIO wyrażonego w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 62/09) dla zdefiniowania „oczywistości” omyłki rachunkowej powinno mieć wypracowane wcześniej stanowisko orzecznictwa i doktryny w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka może być zatem uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, niebudząca wątpliwości.

Jak podkreśla KIO w innym wyroku z dnia 20 kwietnia 2009 r. (KIO/UZP 446/09), aby odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, w pierwszej kolejności należy ustalić, czy treść oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z jakich przyczyn, czy jest to wynikiem błędu, a jeżeli tak, to czy błąd kwalifikuje się do poprawy w trybie art. 89 ust. 2 Pzp. Odrzucenie oferty bez dokonania jej poprawy w sytuacji, gdy jest ona możliwa i dopuszczalna stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

W kolejnym orzeczeniu z dnia 29 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 918/09) KIO zwróciła uwagę, że błędy w obliczeniu ceny oferty, o których stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, to błędy nie tylko w stosunku do opisu zawartego w siwz, ale przede wszystkim, błędy w rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów prawnych, regulujących sposób obliczania ceny dostaw, usług czy robót budowlanych. Najczęściej wskazywanym w piśmiennictwie błędem w obliczeniu ceny jest zastosowanie przez wykonawcę niewłaściwej stawki podatku VAT. Zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r., „prawidłowość ustalonej i zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT podlega sprawdzeniu przez zamawiającego, wobec jego obowiązku odrzucenia ofert z błędami w obliczeniu ceny, czyli, jak wskazano wyżej, również z błędnie obliczonym podatkiem VAT”. Działania jego jednak nie mogą pozostawać w sprzeczności z przepisami ustawy o VAT i ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. z późn. zm.). Jak bowiem podkreśla KIO w innym wyroku, z dnia 20 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 917/09), „ustawa Pzp nie stanowi jakichś szczególnych uprawnień dla zamawiającego w tym zakresie. Skoro tak, to uznać należy, że zamawiającemu przysługuje tyle uprawnień, ile wynika z ustaw podatkowych. Jak wskazano wyżej, to wystawca faktury, a więc wykonawca określa stawkę podatku VAT, a odbiorcy przysługuje jedynie prawo do odliczenia kwoty tego podatku (podatek naliczony). Z powyższego zatem nie wynika prawo do korygowania czynności wykonawcy dotyczących stawki podatku VAT”. Stanowisko zamawiającego w przedmiocie stawki podatku VAT, nawet jeśliby zostało wyrażone w siwz, nie ma charakteru wiążącego dla wykonawcy. W dalszej części uzasadnienia KIO podnosi, że sytuacja powyższa mogłaby ulec zmianie, gdyby zamawiający dysponował interpretacją indywidualną w rozumieniu przepisu art. 14b ustawy Ordynacja podatkowa. Zatem, jeśli zamawiający nie dysponuje interpretacją indywidualną nie jest uprawniony do dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej zobowiązania wykonawców do zastosowania się do jej treści. Interpretacja, stanowiąc ocenę stanowiska wnioskodawcy, w istocie stanowi podstawę do podjęcia określonych decyzji przez podatnika, a zastosowanie się do niej nie może szkodzić wnioskodawcy (art. 14k § 1 ustawy Ordynacja podatkowa). Zatem, organy podatkowe, jak i organy kontroli skarbowej nie mogą obciążać negatywnymi konsekwencjami wykonawcy, który przyjął za prawidłowe stanowisko wynikające z interpretacji. Z tego też względu KIO, rozpatrując sprawę o sygn. akt 918/08, uznała za zgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty o stawce VAT odmiennej niż wynikająca z posiadanej przez zamawiającego indywidualnej interpretacji organu podatkowego i wyraźnie określonej przez zamawiającego w treści specyfikacji.

Natomiast w sytuacji, kiedy zamawiający w siwz nie przedstawił swoich wymogów dotyczących stawek podatku, powinien oprzeć się na wyliczeniach wykonawcy, ponieważ w przypadku wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki VAT to na podatniku (wykonawcy) będzie ciążyć obowiązek właściwego uregulowania podatku oraz będzie on odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami skarbowymi. Wobec powyższego KIO uznała za nieuprawnione reprezentowane w części doktryny stanowisko, iż przyjęcie różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji opisywanej w art. 91 ust. 3a Pzp) otrzymują od zamawiającego cenę brutto, którą według własnej decyzji i ryzyka pomniejszą o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę VAT (zob. wyrok z dnia 12 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 987/09).

Ad. 7) Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę w przypadku, gdy wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. Przepis ten odsyła zatem do powoływanej wyżej sytuacji poprawienia przez zamawiającego w treści oferty „innych omyłek” polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Określenie to, również wprowadzone w drodze nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008 r., jest bardzo cenne, co powoduje konieczność szczegółowego analizowania przez zamawiających poszczególnych stanów faktycznych. W wyroku z dnia 16 stycznia 2009 r. ( sygn. akt KIO/UZP 1536/08) KIO wskazała, że ,,inna omyłka", to każda omyłka, która nie jest oczywistą omyłką pisarską ani omyłką rachunkową (poprawia się je na podstawie pkt 1 i 2). Zdaniem Izby kluczowym zatem dla uznania, czy omyłkę w ofercie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie rozstrzygnięcie, czy spowoduje to „istotną zmianę w treści oferty". O „istotności" zmian w treści oferty decyduje przede wszystkim charakter podstawy dokonania tych zmian, znaczenie ma również kwotowy aspekt dokonanej zmiany (tj. różnica między pierwotnie zaoferowaną ceną, a cena otrzymaną w wyniku poprawek), choć może on mieć znaczenie drugorzędne. W innym wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 34/09) KIO stwierdza, że przez „istotną zmianę w treści oferty", należy rozumieć sytuację, gdy oferta staje się inna niż dotychczas i to w dodatku w sposób znaczny albo, gdy ulega zmianie w kwestiach głównych, podstawowych. W konsekwencji na mocy wprowadzonego przepisu zamawiający jest upoważniony do dokonywania zmian w ofercie, o ile nie doprowadzą do wypaczenia treści oferty złożonej przez wykonawcę.

Z uwagi na fakt, iż poprawiane w trybie ww. artykuły omyłki nie mają charakteru oczywistego, ich poprawienie jest nieskuteczne, jeżeli wykonawca nie wyrazi na to zgody. Przedstawienie przez wykonawcę oświadczenia o braku zgody w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Należy tutaj zwrócić uwagę, że według stanowiska KIO „przepisy ustawy nie wskazują, czy wykonawca ma w takiej sytuacji podjąć jakiekolwiek działania, w szczególności, czy ma złożyć odrębne oświadczenie w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonaną poprawkę. Czynność poprawienia omyłki jest skuteczna, w ocenie Izby, z chwilą zawiadomienia o niej wykonawcy, zaś wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie omyłki w terminie wskazanym w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy, co powoduje, że oferta podlega odrzuceniu. Natomiast z przepisu nie wynika, by samo przyjęcie zawiadomienia bez oświadczenia o wyrażeniu zgody, miało skutkować odrzuceniem oferty, gdyż jedynie w razie złożenia sprzeciwu oferta jest odrzucana.” (wyrok z dnia 7 września 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1094/09). W świetle tego stanowiska należy zatem przyjąć, że nie przekazanie zamawiającemu w terminie określonym w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez wykonawcę pisma, w którym zgadza się on na dokonaną w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawkę nie obliguje zamawiającego do odrzucenia jego oferty.

Ad.8) Ostatnią przesłanką obligującą wykonawcę do odrzucenia oferty jest sytuacja, w której oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

W doktrynie powszechnie uważa się, że chodzi tutaj głównie o przepisy kodeksu cywilnego, dotyczące wad oświadczenia woli, takich jak omówiony wcześniej błąd czy też złożenie oświadczenia woli dla pozoru (np. złożenie oferty wyłącznie w celu dopełnienia wymaganej liczby co najmniej 5 ofert w zapytaniu o cenę). Najczęstszą przesłanką stosowania tego artykuły są jednak nieprawidłowości dotyczące udzielania pełnomocnictw. Zgodnie bowiem z art. 104 kc jednostronna czynność prawna dokonana bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie regulują materialnoprawnych kwestii pełnomocnictw. Ustawa ta w art. 23 ust. 2 odnosi się jedynie do obowiązku ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego oraz w art. 26 ust. 3 do uzupełnienia brakujących lub wadliwych pełnomocnictw. Zgodnie z przepisem art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez wykonawców i zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, a zatem poza wskazanym powyżej zakresem regulacji ustawy Pzp, stosować należy przepisy kodeksu cywilnego. Wobec powyższego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego strony posługują się pełnomocnictwem materialnoprawnym, udzielonym na podstawie art. 98 i następnych kodeksu cywilnego. Krajowa Izba Odwoławcza w większości orzeczeń dotyczących tego zagadnienia stała na stanowisku, że obowiązkiem wykonawcy jest, aby osoba, która podpisuje ofertę działała na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, a także, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie w ofercie oryginałów (ewentualnie poświadczonych notarialnie kopii) pełnomocnictw, niezależnie od faktu, że udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło w formie pisemnej. Biorąc bowiem pod uwagę przepis art. 99 k.c. oraz przepis art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, przewidujący dla oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, stwierdzić należy, że również pełnomocnictwo do podpisania oferty winno być udzielone w formie pisemnej. Z zachowaniem zaś formy pisemnej mamy do czynienia, zgodnie z art. 78 § 1 k.c., wówczas, gdy na dokumencie obejmującym treść oświadczenia znajduje się własnoręczny podpis osoby składającej to oświadczenie (np. wyrok z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 298/09). Powyższe potwierdza stanowisko doktryny, zgodnie z którym „wykonawca reprezentowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika ma obowiązek złożyć wraz z ofertą stosowny dokument pełnomocnictwa. Jest to konsekwencją zasady jawności pełnomocnictwa. Jawność ta oznacza, że osoby trzecie mają uzasadnioną podstawę do zaufania, że dana osoba działa jako przedstawiciel innej osoby, i do żądania zapoznania się z zakresem jej umocowania. Wynika z tego zobowiązanie przedstawiciela do okazania kontrahentowi dokumentu upoważniającego go do zastępowania reprezentowanego" ⁵

Reasumując, przedstawienie pełnomocnictwa w formie kopii nie spełnia wymagań jawności pełnomocnictwa i skutkuje odrzuceniem oferty.

Artykuł 98 kodeksu cywilnego stwarza podstawę do wyróżnienia trzech rodzajów pełnomocnictwa z uwagi na zakres umocowania, tj.:

1) pełnomocnictwo ogólne;

2) pełnomocnictwo do określonego rodzaju czynności (pełnomocnictwo rodzajowe);

3) pełnomocnictwo do poszczególnych czynności (pełnomocnictwo szczególne).

Pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Dla odmiany, czynności przekraczające zwykły zarząd wymagają albo pełnomocnictwa rodzajowego, albo szczególnego do dokonania określonej czynności. Stosownie do treści art. 98 Kodeksu cywilnego, konieczność udzielenia pełnomocnictwa do dokonania poszczególnej czynności ograniczona jest jedynie do sytuacji, gdy wymaga tego przepis ustawy. Zgodnie zaś z poglądem SN „pełnomocnictwo rodzajowe powinno określać rodzaj czynności prawnej objętej umocowaniem oraz jej przedmiot” (wyrok SN z 4 listopada 1999 r., OSNC.1999/3/66). Ustawodawca nie zdefiniował w przepisach kodeksu cywilnego pojęcia czynności zwykłego zarządu. Jednak powszechnie uznaje się, że zwykły zarząd odnosi się do czynności polegających na zwykłej, codziennej eksploatacji rzeczy (i przedsiębiorstwa) - na dokonywaniu czynności niezbędnych do utrzymania działalności w określonej sferze stosunków prawnych, na zaciąganiu zobowiązań w związku z tą działalnością, zawieraniu umów dzierżawy, najmu, płaceniu podatków itp. Ponieważ czynności związane z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z zasady należy uznać za przekraczające zakres zwykłego zarządu należy uznać, że wymagane jest do nich pełnomocnictwo rodzajowe. Powyższe stanowisko potwierdziła KIO w wyroku z dnia 18 listopada 2008 r., (KIO/UZP 1212/08, 1225/08). W tym miejscu wypada wspomnieć, że składanie środków ochrony prawnej, jako czynności o szczególnym charakterze i wymagającej szczególnych kompetencji, wymaga aby umocowanie do ich podejmowania czyniło zadość warunkom wymaganym dla pełnomocnictw rodzajowych o ściśle określonym zakresie umocowania, co wielokrotnie było podkreślane w orzecznictwie (np. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13.12.2002r., sygn. akt: V Ca 1820/02, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27.01.2003r. sygn. akt: V Ca 30/03, Wyrok Sądu Okręgowego w Łomży z dnia 26.08.2004r. sygn. akt: I Ca 155/04).

Podsumowując, należy zauważyć, że niezależnie od powołanej podstawy odrzucenia oferty do obowiązków zamawiającego należy podanie wszystkim wykonawcom uzasadnienia prawnego i faktycznego dla dokonanej czynności (art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp). KIO w wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. wyraźnie podkreśla, że zamawiający działając na podstawie art. 92 ustawy w tym samym czasie informuje ponadto wykonawców o dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty,(.....). Przepis ten czyni informację o wyborze oferty kompletną. Informacja zawiera bowiem dane o wykonawcach wykluczonych, odrzuconych ofertach oraz o kolejności ofert niepodlegających odrzuceniu". "Rozwiązanie powyższe (art. 92) ma sprzyjać koncentracji postępowania protestacyjno-odwoławczego i zapobiegać rozbieżnościom w rozstrzyganiu ewentualnych protestów. (...). Jeżeli jednak wykonawca stwierdzi, że jego interes prawny na skutek czynności odrzucenia jego oferty; tudzież wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego został naruszony, może wnieść protest do zamawiającego. Dlatego jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, a także o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Z zasady równego traktowania wynika, że o każdej z tych czynności należy powiadomić jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Zawiadomień należy dokonać niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty". Czynność odrzucenia oferty jest jedną z kluczowych czynności dokonywanych w toku prowadzonego postępowania i stanowi najczęstszą przyczynę wnoszenia środków ochrony prawnej, dlatego jej podjęcie powinno być przeprowadzone dokładnym ustaleniem stanu faktycznego i prawnego i uwzględniać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przykładowe naruszenia art. 89 ust. 1 ustawy Pzp wskazane przez Prezesa UZP w informacjach o wynikach przeprowadzonych kontroli:

NARUSZENIE NR 1 - UZP/DKUE/KN/23/2008

Zamawiającym była fundacja, która przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zapytania o cenę na wynajem ośrodka hotelowoszkoleniowego (połączony z noclegami i wyżywieniem) w celu przeprowadzenia cyklu dwóch szkoleń w terminach: 16-21.08.2005 i 12-17. 09.2005 w ramach projektu „Ośrodki Przedszkolne - na dobry start”, dla około 55 osób - w ramach projektu nr 3/2.1a/2004/149 Działania 2.1 SPO Rozwój Zasobów Ludzkich. Niniejsze postępowanie przeprowadzono w trybie zapytania o cenę na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy.

Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, że do zamawiającego wpłynęły 4 oferty, dla których przyjęto następujące ceny:

1. Oferta wykonawcy nr 1 - cena: 55 350,00 zł,

2. Oferta wykonawcy nr 2 - cena:113 050,00 zł,

3. Oferta wykonawcy nr 3 - cena: 46 740,00 zł,

4. Oferta wykonawcy nr 4 - cena: 58 360,00 zł. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, w wysokości 72 600,00 zł.

Jak wynika z druku ZP-16 (Oferty odrzucone), zamawiający odrzucił oferty 3 wykonawców.

Jako podstawę odrzucenia ofert wykonawców nr 2 i nr 4 zamawiający wskazał „zbyt wysoką cenę usługi”, natomiast w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę nr 3 jako podstawę odrzucenia wskazano „brak terminu celowego szkolenia”.

Analizując wyżej opisany stan faktyczny należy stwierdzić, że w art. 89 ust. 1 ustawy wskazano okoliczności, których zaistnienie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty. Zawarty w tym przepisie katalog jest zbiorem zamkniętym i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Należy zatem podnieść, że w przywoływanym przepisie brak jest wskazania na „zbyt wysoką cenę usługi”, jako przesłankę skutkującą odrzuceniem oferty.

W związku z powyższym zamawiający odrzucając oferty ww. wykonawców ze wskazaniem na „zbyt wysoką cenę usługi”, swoim działaniem naruszył postanowienia art. 89 ust.1 Pzp, ponieważ okoliczność taka nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty w myśl tego przepisu. W przypadku zbyt wysokiej ceny oferty, zamawiający wybiera korzystniejszą dla siebie ofertę lub unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty też jest za wysoka. Nie odrzuca jednak ofert z tego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy.

NARUSZENIE NR 2 - UZP/DK/KN/167/08

Zamawiający przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem było świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej dla 43 numerów abonenckich przez okres 24 miesięcy od dnia określonego w umowie wraz z dostawą 43 fabrycznie nowych aparatów telefonicznych z wyposażeniem i kartami SIM, przystosowanych do sieci GSM na terenie Polski.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, uzasadniając to koniecznością odrzucenia jedynej oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Oferta ta została przez niego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż wykonawca określił, iż informacje składające się na ofertę stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane.

W świetle powyżej opisanego stanu faktycznego należy zauważyć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia to na zamawiającym ciąży obowiązek badania zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji ze względu na zakwalifikowanie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Zgodnie z treścią powyższej uchwały "negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 ustawy, zakazu ujawniania bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania."

Ewentualne zweryfikowania zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa mogłoby zatem odbyć się w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a więc poprzez żądanie od wykonawcy wyjaśnień w rzeczonym zakresie. Należy zatem stwierdzić, iż zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty w przypadku, gdy wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji informacje, które na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych i odrębnych ustaw są jawne. W przypadku takiego zastrzeżenia zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje. Tym samym odrzucenie oferty z powodu jej zastrzeżenia, a w rezultacie unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

NARUSZENIE NR 3 - DKD/KU/164/08

Przedmiotem postępowania, prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, była dostawa czynnika krzepnięcia.

W dniu 4 sierpnia 2008 r. wykonawca - firma O. AG złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W załączonych dokumentach znalazło się pełnomocnictwo dla Pani Joanny P. udzielone w dniu 11 lipca 2008r. przez Pana Jarosława Cz. do reprezentowania firmy O. AG we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ogłaszanych przez zamawiającego prowadzącego ww. postępowanie. Jednakże pełnomocnictwo dla Pana Jarosława Cz. udzielone w dniu 23 października 2007 r. przez członka zarządu spółki O. AG Pana Felisa L., uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki, nie zawiera umocowania do dalszego udzielania pełnomocnictw.

W związku z powyższym w Zaleceniach pokontrolnych wskazano, że zamawiający powinien zażądać złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 106 kodeksu cywilnego, czy w dniu złożenia ofert Pani Joanna P. była uprawniona do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy O. AG. Zgodnie z treścią art. 106 kodeksu cywilnego „Pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa.”

W wyroku z dnia 6 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 14/08) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż nie ulega wątpliwości, iż „pełnomocnictwo dalsze musi być przewidziane w pełnomocnictwie podstawowym.” Gdyby miała istnieć sytuacja inna, art. 106 k.c. musiałby brzmieć: "w razie braku zastrzeżeń, pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do dalszego udzielania pełnomocnictw.”

Mając na uwadze powyższe, jeżeli z przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień będzie wynikało, iż Pani Joanna P. w dniu składania ofert nie była umocowana do złożenia oferty w imieniu ww. wykonawcy, złożoną przez niego ofertę należy odrzucić na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów - tj. art.106 kodeksu cywilnego, ponieważ oferta została złożona przez osobę nieuprawnioną do działania w imieniu wykonawcy O. AG.

NARUSZENIE NR 4 - UZP/DKUE/KN/38/2009

Przedmiotem niniejszego postępowania, przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez urząd pracy, było przeprowadzenie szkoleń dla osób bezrobotnych. Jak stwierdzono w wyniku analizy oferty złożonej przez jednego z wykonawców na szkolenie będące przedmiotem kontrolowanego postępowania, oferta została podpisana przez wiceprezesa Zarządu - Pana Janusza D. Jak wynika z dołączonego do oferty wpisu do KRS „zakład reprezentuje na zewnątrz Prezes Zarządu, a w razie nieobecności Prezesa upoważniony przez niego wiceprezes”. Tymczasem do złożonej oferty nie zostało dołączone pełnomocnictwo do reprezentowania firmy dla Pana Janusza D. Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 103 § 1 i 2 k.c. jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Druga strona może wyznaczyć osobie, w której imieniu umowa została zawarta, odpowiedni termin do potwierdzenia umowy i staje się wolna po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu. Zgodnie natomiast z art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże, gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Z powyższego wynika, że w opisanej sytuacji, zamawiający był upoważniony do wezwania wykonawcy na podstawie art. 103 w związku z art.104 k.c., do potwierdzenia ważności czynności dokonanych przez Pana Janusza D., a w przypadku niepotwierdzenia ważności tychże czynności, złożoną przez Pana Janusza D. ofertę należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów - to jest art. 96 k.c. w zw. z art. 103 § 2 k.c., ponieważ oferta ta złożona została przez osobę nieumocowaną do działania w imieniu wykonawcy.

NARUSZENIE NR 5 - UZP/DKUE/KN/63/08

Zamawiający przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu drogi krajowej.

Z dokumentacji przedmiotowego postępowania wynika, że oferta konsorcjum NCC R. oraz Firmy Drogowej D. została zabezpieczona wymaganym wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na jednego z jej członków tj. Firmę Drogową D. Powyższa gwarancja została wystawiona w dniu 10 kwietnia 2006 r.( a następnie aneksem z dnia 18 kwietnia 2006 r. zmieniono termin obowiązywania gwarancji do dnia 20 czerwca 2006 r.), tymczasem pełnomocnictwo NCC R. Firmy Drogowej D. dla NCC R. do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostało wystawione 18 kwietnia 2006 r. Z związku z powyższym, wymagane przez zamawiającego wadium zabezpieczało ofertę konsorcjum. Należy też zwrócić uwagę na to, że zamawiający w treści siwz nie zawarł żadnych szczegółowych informacji dotyczących wadium poza jego kwotą. W dniu 18 maja 2006 r. zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy. Zamawiający uzasadnił odrzucenie tym, iż oferta konsorcjum nie została zabezpieczona wadium wniesionym przez podmiot zobowiązany. Zdaniem zamawiającego zobowiązanym z tytułu wadium był wyłącznie partner konsorcjum: Firma Drogowa D., a zobowiązanie to nie uwzględniało solidarnej odpowiedzialności wynikającej z art. 366 § 1 KC lidera konsorcjum - firmy: NCC R., na wypadek zaistnienia przesłanek z art. 46 ust. 5 ustawy. Zamawiający argumentował również, że gwarancja zapłaty wadium z dnia 10 kwietnia 2006 r. została wystawiona przed terminem wystawienia pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Firmy Drogowej D. przez firmę NCC (z dnia 18 kwietnia 2006 r.), a zatem z jej treści nie dało się wywieść skutków prawnych dla obu firm w zakresie ważności wadium. Stanowisko reprezentowane przez zamawiającego nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach i orzecznictwie. Zamawiający powinien mieć na względzie treść art. 23 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym do wykonawców występujących wspólnie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy. Podkreślenia wymaga również, iż na mocy art. 141 ustawy, wykonawcy o których mowa w art. 23 ust. 1 ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przywołany przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza iż solidarność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powstaje ex lege. Zatem zamawiający, który jest wierzycielem wykonawców może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Stanowisko, że wadium może być wystawione na jednego z członków konsorcjum znajduje również potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach, XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2007 r. (Sygn. akt XIX Ga 408/07) w którym Sąd stwierdził, iż: „Fakt udzielenia zamawiającemu gwarancji bankowej na zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił gwarancji. Zamawiający korzystając z solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość wyboru od którego z członków Konsorcjum zażądania spełnienia zabezpieczenia wadialnego bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za nie zawarcie umowy po wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W opisanej sytuacji mając na uwadze przepis art. 141 Prawa zamówień publicznych należało stwierdzić, iż skoro na zlecenie jednego z członków Konsorcjum bank udzielił gwarancji zamawiającemu w wymaganej wysokości oraz w formie zgodnej z obowiązującymi przepisami interes zamawiającego został należycie zabezpieczony.”

Mając powyższe na uwadze, ofertę złożoną przez ww. konsorcjum należało uznać za zabezpieczoną stosownym wadium, co nie uprawniało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a następnie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Wykluczenie ww. wykonawcy stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, natomiast odrzucenie jego oferty jest naruszeniem dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Z uwagi na okoliczności wskazane w naruszeniu nr 1, tj. niepotwierdzenie przez ww. wykonawcę spełnienia warunku w zakresie dysponowania kierownikiem robót sanitarnych, nie można stwierdzić, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.

NARUSZENIE NR 6 UZP/DK/KN/3/2007

Zamawiający przeprowadził w trybie negocjacji bez ogłoszenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę Drogowego Przejścia Granicznego. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający skierował zaproszenie do negocjacji oraz zaproszenie do składania ofert do następujących wykonawców:

1. PPHU ANTRO,

2. Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.,

3. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.,

4. Budimex Dromex S.A.,

5. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 Wrobis S.A.,

6. Acciona Infraestructuras S.A.

W dniu otwarcia ofert następujący wykonawcy złożyli oferty wspólne:

1. PPHU ANTRO wraz z Przedsiębiorstwem Robót Drogowych Sp. z o.o.,

2. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. wraz z Przedsiębiorstwem Wielobranżowym BUDOMEX Sp. z o.o.

Oferta złożona przez konsorcjum PPHU ANTRO oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. została uznana za ofertę najkorzystniejszą i z wykonawcami tymi została zawarta w dniu 29 grudnia 2006 r. umowa w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku prowadzenia postępowania w trybie, w którym to zamawiający wybiera wykonawców mających wziąć udział w postępowaniu i kieruje do nich zaproszenia do składania ofert, oferty te mogą być złożone tylko przez zaproszonych wykonawców. Jednocześnie zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zwanych dalej konsorcjum) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Tym samym Ustawodawca nakazał traktowanie wykonawców składających wspólną ofertę całościowo, jako stanowiących jeden podmiot, do którego przepisy stosuje się odpowiednio tak, jak do wykonawcy występującego samodzielnie. Z powyższego wynika, że w przypadku postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia wykonawca nie może złożyć oferty wspólnej wraz z podmiotem, który do składania ofert nie był zaproszony. W opisanej sytuacji wykonawca, który chciał złożyć ofertę wspólną z innym podmiotem, powinien był uprzedzić o tym fakcie zamawiającego i uzyskać od niego zaproszenie do złożenia oferty przez konsorcjum. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert podlega obowiązkowemu odrzuceniu. Zatem konsorcjum, którego część członków nie była zaproszona do złożenia oferty, powinno się potraktować jako podmiot w całości niezaproszony do składania ofert i jego ofertę odrzucić. W przedmiotowym postępowaniu oferta, która powinna zostać odrzucona z ww. przyczyn, została uznana za najkorzystniejszą. W tym stanie rzeczy należy uznać, iż zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania, co, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowi przesłankę nieważności umowy zawartej w przedmiotowym postępowaniu.

NARUSZENIE NR 7 UZP/DKUE/KN/40/2007

Zamawiający przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług edukacyjnych na potrzeby projektu. Zarówno w treści ogłoszenia, jak i w siwz zamawiający zawarł informację, że dopuszcza składanie ofert wariantowych. Powyższe nie zostało jednak połączone z precyzyjnym określeniem przez zamawiającego sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz określenia minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 ustawy przez ofertę wariantową należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia. W sytuacji gdy zamawiający przewiduje możliwość składania ofert wariantowych, zobowiązany jest do dokonania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisu sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą one odpowiadać. Szczegółowe określenie przez zamawiającego ww. kwestii ma istotne znaczenie, gdyż prowadzi do zapewnienia porównywalności złożonych ofert oraz zapewnia osiągnięcie zamierzonego przez zamawiającego rezultatu. Ponadto konieczność wykonania ww. obowiązku, wynika z samego charakteru oferty wariantowej. Istotą bowiem oferty wariantowej, jest to, że nie jest ona zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem proponuje inny sposób wykonania zamówienia niż przewiduje to zamawiający. Dopiero skonkretyzowanie przez zamawiającego minimalnych warunków jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, umożliwia wykonawcy sporządzenie oferty przedstawiającej najkorzystniejszy według niego sposób wykonania zamówienia, bez obawy, że zostanie ona odrzucona.

W rezultacie zamieszczenia przez zamawiającego w siwz niezgodnej z ustawą klauzuli o dopuszczalności wariantowości cen wykonawca Nr 5 - Pan NN sporządzając „Formularz Ofertowy” określił dwie różne ceny za jednostkę szkoleniową, która w zależności od okresu jej wykonywania została wyceniona na:

- 85 zł - w okresie od 15.10.2005 r. do 28.10.2005 r.

- 100 zł - w okresie od 28.10.2005 r. do 23.07.2006 r.

Wykonawca uzasadniał, iż powyższe zróżnicowanie ceny jednostkowej wynika z jego niejednolitej sytuacji zawodowej występującej w okresie wykonywania zamówienia. Do dnia 28.10.2005 r. wykonawcę łączył z zamawiającym stosunek pracy, który po tym okresie miał ulec rozwiązaniu. Z uwagi na konieczność poniesienia przez pracodawcę w okresie obowiązywania umowy o pracę dodatkowych kosztów związanych z koniecznością uiszczenia obowiązkowych składek na ubezpieczenie, wykonawca do czasu rozwiązania umowy o pracę zastosował obniżoną cenę jednostkową szkolenia tj. 85 zł. Wraz z ustaniem stosunku pracy, cena za godzinę szkolenia miała wzrosnąć do kwoty 100 zł.

Mając na względzie okoliczności faktyczne oraz skutki prawne wniesienia oferty z dwiema cenami, należy stwierdzić, że zamawiający powinien potraktować oświadczenie wykonawcy Nr 5 - Pana NN jako dwie odrębne oferty zawierające odmienne oświadczenia woli co do ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji zamawiający powinien odrzucić ofertę ww. wykonawcy jako niezgodną z przepisami ustawy, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp.

Pomimo wskazanych wyżej okoliczności zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Nr 5 Pana NN, co w efekcie doprowadziło do uznania tejże oferty za najkorzystniejszą i zawarcia z wybranym wykonawcą umowy na przeprowadzenie szkolenia w zakresie ww. modułu. Powyższe zaniechanie zamawiającego należy zatem uznać za naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy.

Ponadto należy stwierdzić, że w wyniku ww. naruszenia zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z rażącym naruszeniem ustawy, a jednocześnie naruszenie to miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.

² Nieprawidłowości stwierdzone podczas kontroli Prezesa UZP dotyczące odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp omówiono w Informatorze nr 5.

³ M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007

⁴ Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Warszawa 2007, s. 300.

⁵ Prawo zamówień publicznych. Komentarz. G. Wicik, P. Wiśniewski. Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2007). S. 462.

Prezentowana Państwu opinia pochodzi z „Informatora UZP” nr 6, grzudzień 2009 r., który znajduję się na stronie internetowej UZP.

Treści dostępne dla abonentów IFK Platformy Księgowych i Kadrowych

Już dziś zamów dostęp
do IFK Platforma Księgowych i Kadrowych

• Codzienne aktualności prawne
• Porady i artykuły z najpopularniejszych czasopism INFOR wraz z bieżącymi wydaniami
• Bogatą bibliotekę materiałów wideo
• Merytoryczne dodatki, ściągi, plakaty

Zamów teraz Masz już konto? Zaloguj się