Wyrok NSA z dnia 13 października 2016 r., sygn. II GSK 2967/16
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 13 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Szkoły A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 1597/15 w sprawie ze skargi Szkoły A na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Szkoły A na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
I
Wyrokiem z dnia 30 listopada 2015 r. (sygn. akt I SA/Kr 1597/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej powoływanej jako "p.p.s.a."), oddalił skargę Szkoły A na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] lipca 2015 r. (nr [...]), którą organ ten utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] kwietnia 2015 r. (nr [...]) zobowiązującą skarżącego do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez skarżącego jako beneficjenta środków europejskich w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.
Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Zarządu Województwa Małopolskiego. Organ ten ustalił, że w trakcie realizacji projektu pod nazwą "[...]" skarżący przeprowadził procedurę zamówienia publicznego pn. "[...]" w formie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum firm: B. S.A. oraz M., a następnie z tym wykonawcą została zawarta w dniu [...] sierpnia 2013 r. stosowna umowa. W toku kontroli dokumentacji dotyczącej tego zamówienia publicznego Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej zwana: IZ RPO) stwierdziła, że do Zamawiającego (czyli skarżącego) wpłynęło pytanie (nr 45) od K. Sp. z o.o. o treści: "Warunek dotyczący spełniania potencjału technicznego: a) Czy w wymaganiach kadry (kierownik budowy i kierownicy robót) w miejscach gdzie wymagane jest wykazanie się doświadczeniem przy budowie budynków, Zamawiający dopuszcza wykazanie się doświadczeniem przy przebudowie budynków? b) Prosimy o potwierdzenie, że wymóg dotyczący doświadczenia w projektowaniu obiektu użyteczności publicznej dotyczy budowy, przebudowy lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej". W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, że nie wyraża zgody na zmianę warunków udziału w postępowaniu i potwierdza, że wymagania opisane w warunkach doświadczenia dla osób przewidzianych w realizacji zamówienia w funkcji kierownika budowy dotyczą konieczności wykazania się doświadczeniem w budowie, a nie przebudowie, natomiast dla kierowników robót i projektanta dopuszcza wykazanie się również doświadczeniem w przebudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej. W związku z udzielonymi wyjaśnieniami Zamawiający przedłużył termin składania ofert do 29 maja 2013 r., przesyłając jednocześnie w dniu 8 maja 2013 r. do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zmianę ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wspomnianego terminu składania ofert. Zdaniem IZ RPO, odpowiedzią na powyższe pytanie Zamawiający zmienił zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymaganego doświadczenia od kierowników branżowych (kierownicy mogli wykazać się już nie tylko doświadczeniem przy budowie budynków, ale również doświadczeniem w przebudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej). W konsekwencji doszło do znacznego zwiększenia kręgu potencjalnych oferentów spełniających warunek w zakresie wymaganego doświadczenia od kierowników branżowych, co stanowiło modyfikację zapisów SIWZ, zaś wykluczało potraktowanie wspomnianej odpowiedzi jako doprecyzowania SIWZ. W ocenie IZ RPO, takim działaniem Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), bowiem zmodyfikował treść SIWZ, ale nie dopełnił obowiązku publikacji tej zmiany w Dzienniku Urzędowym UE. Natomiast brak umieszczenia w tym Dzienniku informacji o zmianie w zakresie wymaganego doświadczenia stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż nie dysponują odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Za niewystarczające uznał organ umieszczenie stosownej informacji jedynie na stronie internetowej Zamawiającego. W konsekwencji na skarżącego została nałożona korekta finansowa metodą wskaźnikową, ze względu na potencjalny charakter poniesionej szkody dla budżetu UE. Do wyliczenia tej korekty przyjęto wskaźnik 25% z punktu 14 Tabeli 1 tzw. Taryfikatora (tj. dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego), ale wskutek miarkowania korekty obniżono wysokość tego wskaźnika do poziomu minimalnego, tj. 5% wydatków kwalifikowanych. Organ zaznaczył przy tym, że tzw. Taryfikator ma charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych i nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, ale został inkorporowany do umowy o dofinansowanie projektu w momencie jej zawarcia i stał się częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. IZ RPO za błędną uznała argumentację skarżącego, że nie została spełniona przesłanka dokonania nieprawidłowości przez podmiot gospodarczy, bowiem skarżący takim podmiotem nie jest. Zdaniem organu administracji, mimo że skarżący jest uczelnią w rozumieniu ustawy o szkolnictwie wyższym, to jednak udzielając zamówień publicznych działa na właściwym rynku, gdzie jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy i dlatego uczelnia jest traktowana jako podmiot gospodarczy, a zatem jej działania - jeśli stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia , s. 25 ze zm.; dalej powoływanego jako "rozporządzenie nr 1083/2006") - skutkują nałożeniem korekty finansowej.
Już dziś zamów dostęp
do IFK Platforma Księgowych i Kadrowych
- Codzienne aktualności prawne
- Porady i artykuły z najpopularniejszych czasopism INFOR wraz z bieżącymi wydaniami
- Bogatą bibliotekę materiałów wideo
- Merytoryczne dodatki, ściągi, plakaty
